Ontbinding wegens ongeschiktheid voor de functie
In deze zaak verzoekt een onderwijsinstelling ontbinding van de arbeidsovereenkomst van een directeur zonder vergoeding wegens ongeschiktheid voor de bedongen arbeid (artikel 7:669 lid 3d BW). De werkgever, een stichting, vraagt ook geen rekening te houden met de opzegtermijn (artikel 7:671b, lid 8, aanhef en onder b BW) omdat het weigeren van een passende functie als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer moet worden gezien.

Werknemer vordert transitievergoeding danwel billijke vergoeding
Werknemer vindt dat hij niet tijdig in kennis is gesteld dat zijn functioneren onvoldoende was en dat hij onvoldoende in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren. Herplaatsing is volgens hem mogelijk en onvoldoende onderzocht. Hij vordert een transitievergoeding van EUR 75.000 danwel een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever (artikel 7:671b, lid 8 aanhef en onder c BW).

Ongeschiktheid voor de bedongen arbeid
De kantonrechter te Leeuwarden vindt dat ondanks dat er pas in 2014 een verbetertraject is gestart, uit het feit dat er al vanaf 2007 coachingstrajecten zijn geweest, het ook ruim voor 2014 duidelijk moet zijn geweest voor de directeur dat de stichting ontevreden was over zijn functioneren. Artikel 7:669 lid 3d BW vereist immers dat de werkgever de werknemer tijdig in kennis heeft gesteld van diens ongeschiktheid voor de bedongen arbeid en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. De ongeschiktheid mag daarnaast niet het gevolg zijn van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.

Passende functie; herplaatsing niet aan de orde
De kantonrechter vindt dat herplaatsing van de directeur in een andere passende functie niet in de rede ligt. Op grond van artikel 9, lid 3 van de Ontslagregeling is van een passende functie sprake wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. Plaatsing van de werknemer als directeur op een andere school kan niet van de stichting worden gevergd. De functie van IB-er of adjunct-directeur is niet beschikbaar. Helaas is niet uit de beschikking op te maken hoe de situatie zou zijn als deze functie(s) wel beschikbaar zou(den) zijn. Opvallend is dat de kantonrechter van mening is dat de functie van groepsleerkracht als passend moet worden beschouwd voor de directeur. Maar die functie heeft de directeur al vaker geweigerd, zodat herplaatsing in die functie niet aan de orde is.

Geen aanleiding opzegtermijn te verkorten
De kantonrechter ziet geen aanleiding de opzegtermijn te verkorten. Weliswaar zou ontbinding niet nodig zijn wanneer de directeur als groepsleerkracht aan de slag zou zijn, maar de ontslaggrond is dat hij ongeschikt zou zijn als directeur. Daarmee is niet voldaan aan artikel 7:671b lid 8 sub b BW, dat vereist dat er sprake is van ontbinding die het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

Geen transitievergoeding
Uit de wet volgt dat de werkgever een transitievergoeding verschuldigd is aan de werknemer, wanneer de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden (artikel 7:673, lid 1, aanhef en onder a BW). Op grond van artikel XXII, lid 7 Overgangsrecht WWZ kan, in afwijking van de artikelen 7:673 en 673a, bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk niet verschuldigd is gedurende een bepaalde periode en onder bepaalde voorwaarden, indien de werknemer wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht heeft op een vergoeding of voorziening, op grond van tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en werknemer of verenigingen van werknemers vóór het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdelen V en W, van deze wet gemaakte afspraken. Dit is nader uitgewerkt in het Besluit overgangsrecht transitievergoeding. Dit besluit bepaalt in artikel 2, lid 1 dat indien de werknemer op grond van tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en verenigingen van werknemers gemaakte afspraken recht heeft op vergoedingen of voorzieningen als bedoeld in artikel XXII, zevende lid, van de Wwz, de transitievergoeding niet verschuldigd is, tenzij overeengekomen is dat de werknemer recht heeft op die vergoeding of voorziening, in aanvulling op de transitievergoeding.

Naar het oordeel van de kantonrechter is de WOPO een regeling als bedoeld in artikel XXII, lid 7 WWZ. De Werkloosheidsregeling onderwijspersoneel primair onderwijs (WOPO) is vóór 1 juli 2013 overeengekomen met de vakverenigingen en geeft werknemer bij beëindiging van dienstverband recht op een bovenwettelijke uitkering. Niet gesteld of anderszins gebleken is dat met werknemer overeen is gekomen dat hij recht heeft op de WOPO in aanvulling op de transitievergoeding. Gelet hierop en met inachtneming van vorengenoemd overgangsrecht bestaat er geen recht op een transitievergoeding voor werknemer. Hij heeft immers al recht op een vergoeding op grond van de WOPO.

Geen billijke vergoeding; geen muizengaatje
De kantonrechter ziet geen aanleiding om de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen als bedoeld in artikel 7:671b, lid 8, aanhef en onder c BW). Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Zo’n situatie, die ook wel het ‘muizengaatje’ wordt genoemd, doet zich hier niet voor. Ontbinding volgt vervolgens per 1 november 2015. De opzegtermijn bedraagt 3 maanden en er wordt gerekend vanaf 22 juli 2015, de datum van de beschikking. Onder de WWZ is het mogelijk dat de duur van de opzegtermijn wordt verminderd met de duur van de procedure, maar omdat de procedure maar 20 dagen heeft geduurd, leidt dit niet tot een eerdere ontbindingsdatum omdat er op grond van artikel 7:672 lid 1 BW dient te worden ontbonden tegen het einde van de maand.

Conclusie
Van geval tot geval zal door een rechter beoordeeld worden of een werknemer recht heeft op bepaalde vergoedingen, zoals de transitievergoeding en de billijke vergoeding. Aantjes Advocaten kan daarover op voorhand adviseren. Neem daarvoor contact met ons op.