In sommige gevallen kan de werknemer naast de transitievergoeding ook aanspraak maken op een aanvullende vergoeding, de zogeheten billijke vergoeding.

Transitievergoeding in het kort
Vanaf 1 juli 2015 wordt er geen ontbindingsvergoeding meer toegekend aan de werknemer op basis van de zogenaamde kantonrechtersformule in een procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Hiervoor is de wettelijke transitievergoeding in de plaats getreden. De werknemer kan aanspraak maken op de transitievergoeding indien de werknemer minimaal twee jaar in dienst is en er sprake is van onvrijwillig ontslag of als de tijdelijke arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd. Ook kan de werknemer aanspraak maken op de transitievergoeding als de werknemer zelf ontslag heeft genomen in verband met ernstige verwijtbaarheid of nalatigheid van de werkgever. Tot slot heeft de werknemer recht op de transitievergoeding als de werknemer een nieuw contract krijgt aangeboden, maar de werknemer daar niet op ingaat omdat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten.

Berekening transitievergoeding
In het algemeen valt de transitievergoeding lager uit dan de ontbindingsvergoeding op basis van de kantonrechtersformule. De berekening van de transitievergoeding is als volgt: een derde maandsalaris per gewerkt dienstjaar tot 10 jaar en een halve maandsalaris per gewerkt jaar voor ieder jaar dat het dienstverband langer heeft geduurd dan 10 jaar. De transitievergoeding kan niet hoger zijn dan een jaarlijks vastgesteld bedrag (in 2018 is dat EUR 79.000,- bruto) of een jaarsalaris als dat hoger is. Voor 50-plussers geldt er overgangsrecht tot het jaar 2020, waardoor zij recht kunnen hebben op een hogere transitievergoeding.

Recht op een billijke vergoeding?
Voorheen kon de kantonrechter een hogere ontbindingsvergoeding op basis van de kantonrechtersformule toekennen aan de werknemer als er sprake was van verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever. Dit is momenteel niet meer van toepassing. Wel bestaat de mogelijkheid om een verzoek te doen tot een aanvullende vergoeding bovenop de wettelijke transitievergoeding als er sprake is van ernstige verwijtbaarheid of nalatigheid van de werkgever. Dit wordt dus de billijke vergoeding genoemd en staat ook wel bekend als het ‘muizengaatje’, omdat het hier om uitzonderingsgevallen gaat.

Voorbeelden billijke vergoeding ernstig verwijtbaar handelen of nalaten werkgever
De regering heeft een aantal voorbeelden gegeven van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Denk hierbij aan een ernstig verstoorde arbeidsrelatie door laakbaar gedrag van de werkgever, discriminatie door de werkgever met als gevolg dat er een onwerkbare situatie is ontstaan, een grove schending van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, ernstige schending van de re-integratieverplichtingen tijdens de arbeidsongeschiktheid van de werknemer of het aanvoeren van een gefalsificeerde ontslaggrond.

Berekening billijke vergoeding
Er bestaan geen vaste regels voor de berekening van de hoogte van de billijke vergoeding en de lijst van verwijtbaarheid of nalatigheid is niet uitputtend, zodat de praktijk moet uitwijzen in welke situaties er sprake is ernstige verwijtbaarheid of nalatigheid aan de kant van de werkgever. De Hoge Raad heeft in een recent arrest duidelijke handvatten gegeven. In onze blog lichten wij dit toe.

Ernstige verwijtbaarheid of nalatigheid werkgever
Inmiddels zijn er diverse uitspraken verschenen op dit gebied, waarbij de rechter in sommige gevallen aanleiding zag om een billijke vergoeding toe te kennen. In deze blog beperk ik mij tot drie zaken, waarin de rechter een reden zag voor toekenning van een billijke vergoeding naast de wettelijke transitievergoeding.

Casus: werknemer wordt uitgescholden en gepest
De eerste zaak betrof een ontbindingsverzoek van een werkneemster die 22 jaar in dienst was van een notariskantoor in de functie van notarieel medewerkster. De werkneemster stelde dat zij regelmatig werd uitgescholden en getreiterd, terwijl hier geen plausibele reden voor was. Naast het pesten was er sprake van arbeidsongeschiktheid aan de kant van werkneemster. De bedrijfsarts adviseerde daardoor een mediationtraject te starten wegens de gerezen knelpunten tussen partijen. Ondanks diverse pogingen van de werkneemster stond de werkgever niet open voor mediation. De rechter heeft het handelen van de werkgever – in de vorm van onbetamelijk en grievend gedrag – aangemerkt als laakbaar gedrag en het niet opvolgen van het advies van de bedrijfsarts inzake mediation als een grove veronachtzaming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst.  De rechter heeft een wettelijke transitievergoeding toegekend van EUR 16.187,73 bruto en een billijke vergoeding van EUR 50.000,- bruto. Aangezien er geen vaste rekenmethode bestaat voor de hoogte van de billijke vergoeding heeft de rechter een aantal omstandigheden meewogen zoals, het lange dienstverband (22 jaar) en goed functioneren (nimmer kritiek ontvangen), de leeftijd van werkneemster (62 jaar), het mislopen van pensioengelden, de ernst van de verwijtbaarheid van de werkgever en de lastige arbeidsmarktpositie van werknemer.

Casus: werkgever gelooft niet dat werknemer ziek is
De tweede zaak zag op een voorwaardelijk ontbindingsverzoek van een werkgever die winkels exploiteert op het gebied van meubels. Het ging om een werkneemster die sinds 2012 in dienst was van werkgever, laatstelijk in de functie van bedrijfsleidster, op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die voor het laatst was verlengd op 1 juli 2015 voor de duur van een jaar. Op 2 juli 2015 meldde de werkneemster zich ziek, waarna de werkgever de arbeidsovereenkomst had opgezegd met beroep op het in de arbeidsovereenkomst opgenomen proeftijdbeding. De werkneemster kon zich hier niet in vinden en vorderde vernietiging van de opzegging met doorbetaling van het loon, waarna werkgever voorwaardelijke ontbinding vroeg van de arbeidsovereenkomst op basis van een onherstelbare verstoring van de arbeidsrelatie. De rechter oordeelde dat het overeengekomen proeftijdbeding nietig was, omdat partijen reeds eerder een proeftijd overeengekomen waren en werkneemster sinds 2013 dezelfde functie uitoefende, zodat er niet opnieuw een proeftijdbeding opgenomen mocht worden in de arbeidsovereenkomst. De werkneemster had daardoor recht op loondoorbetaling. Echter, de werkgever had met succes aangetoond dat het weinig zinvol was om de arbeidsovereenkomst voort te zetten als gevolg van de verstoorde verhoudingen en dat dit los stond van de arbeidsongeschiktheid van werkneemster, zodat de rechter tevens overging tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst met toekenning van de wettelijke transitievergoeding ad EUR 1.737,- bruto en een billijke vergoeding van EUR 2.000,- bruto. De rechter oordeelde daarbij dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is geweest van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. De rechter gaf aan dat werkgever het dienstverband vanwege de ziekmelding van werkneemster heeft willen beëindigen, omdat werkgever de ziekmelding in twijfel trok. De werkgever had het nagelaten om een bedrijfsarts in te schakelen om het een en ander te verifiëren. Hierdoor is de arbeidsrelatie door toedoen van werkgever verstoord geraakt. Er is helaas geen inzicht gegeven in de berekening van de hoogte van de billijke vergoeding, zodat ik me afvraag welke omstandigheden een rol hebben gespeeld bij de vaststelling van de billijke vergoeding. Naast de vraag of er sprake is van ernstige verwijtbaarheid of nalatigheid van de werkgever, is de wijze waarop de billijke vergoeding wordt vastgesteld of berekend uiteraard interessant voor de praktijk. In mijn ogen heeft de rechter aan dit laatste niet bijgedragen.

Casus: werkgever laat één werknemer achter in lege besloten vennootschap 
De laatste kwestie had betrekking op een werkgever die al haar activiteiten en personeel in een andere BV had geplaatst en slechts één werknemer had achtergelaten in een lege BV zonder liquide middelen en zonder activiteiten. De werknemer ontving al maanden geen loon meer, zodat hij zich tot de rechter wendde met het verzoek zijn arbeidsovereenkomst te laten ontbinden. Met het oog op de inactieve BV heeft de rechter besloten om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, waarbij de transitievergoeding is bepaald op EUR 30.654,05 bruto. Voorts diende de werkgever naast de transitievergoeding tevens een billijke vergoeding te betalen aan werknemer ter hoogte van EUR 30.654,06 bruto. De rechter vond de handelwijze van werkgever zodanig laakbaar dat er – gelet op alle omstandigheden van het geval – grond was voor een verdubbeling van de vergoeding. Ik weet niet wat de rechter verstond onder ‘alle omstandigheden van het geval’, maar ik ga er vanuit dat de rechter onder andere gekeken heeft naar de duur van het dienstverband (namelijk 18 jaar) en de leeftijd van werknemer (zijnde 60 jaar).

Conclusie
De rechter blijft terughoudend in de toekenning van een billijke vergoeding. Dit sluit ook aan bij de gedachte van de wetsgeschiedenis, omdat de wetgever duidelijk heeft gemaakt dat een billijke vergoeding enkel en alleen in uitzonderingsgevallen toegewezen dient te worden. Dit betekent echter niet dat het nagenoeg onmogelijk is om aanspraak te maken op een billijke vergoeding. In de afgelopen maanden zijn er diverse uitspraken verschenen, waarin de rechter wel is overgegaan tot toekenning van een billijke vergoeding. Het criterium ‘ernstige verwijtbaarheid of nalatigheid van de werkgever’ kan daardoor wellicht iets ruimer worden opgevat, dan in eerste instantie werd gedacht. Dit hangt vanzelfsprekend af van de omstandigheden van het geval, waarbij de berekening van de billijke vergoeding nog wel enige aandacht behoeft in de rechtspraak. De hoogte van de billijke vergoedingen loopt behoorlijk uiteen, zoals bijvoorbeeld wel blijkt uit onze blog waarin wij een zaak bespreken waarin de werknemer een billijke vergoeding van EUR 628.000 ontving.

Wil je meer weten over de transitievergoeding en de billijke vergoeding? Bekijk dan onze vlog waarin wij in klare taal uitleggen hoe het zit.