Dit betekent dat de werknemers die daardoor hun baan verloren, hun oude baan kunnen opeisen en dat het personeel dat wel meeging maar genoegen moest nemen met mindere arbeidsvoorwaarden, aanspraak kan maken op de oude voorwaarden. Het flitsfaillissement werd onder meer toegepast bij kinderopvang Estro, de Schoenenreus, Marlies Dekkers en webshop Neckermann.

Op welke wijze kun je als werkgever in barre tijden wel verantwoord afscheid nemen van je personeel? Is er een alternatief voor het flitsfaillissement? Een overzicht.

Doorstart of reorganiseren

Veel ondernemers willen advies over welke route zij het beste kunnen bewandelen; een faillissement met een doorstart van de gezonde levensvatbare onderdelen of een reorganisatie waarbij afscheid wordt genomen van een deel van het personeel.

Een doorstart is nog steeds mogelijk en kan een optie zijn wanneer een faillissement onvermijdelijk lijkt, maar bepaalde onderdelen van het bedrijf nog wel levensvatbaar zijn. Er zijn voor de werkgever geen kosten verbonden aan de arbeidsplaatsen die door het faillissement verdwijnen; deze werknemers kunnen geen aanspraak maken op een transitievergoeding.

Bij een reorganisatie moet de werkgever rekening houden dat hij de werknemers een transitievergoeding verschuldigd kan zijn. Werknemers hebben een wettelijk recht op een transitievergoeding wanneer het dienstverband minimaal twee jaar heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst is opgezegd, ontbonden op initiatief van de werkgever of niet is verlengd. Er dient een ontslagaanvraag ingediend te worden bij het UWV, via het werkgeversportaal. Denk eraan tijdig een inlog te vragen voor het werkgeversportaal. Dit duurt namelijk zo’n 5 werkdagen. Het kan verstandig zijn alleen onderdeel A in te vullen van de aanvraag en om 2 weken uitstel te vragen voor het invullen van de inhoudelijke delen B en C van de ontslagaanvraag, om in de tussentijd te onderhandelen met de werknemers over een regeling. Deze kan worden vervat in een vaststellingsovereenkomst. Houd er rekening mee dat de opzegtermijn in acht moet worden genomen naar de werknemers toe. De duur van de procedure bij het UWV mag wel op de opzegtermijn in mindering worden gebracht, maar er moet ten minste een maand overblijven.

Lagere transitievergoeding voor kleine werkgevers

Wanneer je een ‘kleine werkgever’ bent, dat wil zeggen minder dan 25 werknemers in dienst hebt en de ontslagen volgen vanwege de slechte financiële situatie van je bedrijf, dan kun je een beroep op doen op de overbruggingsregeling voor kleine werkgevers. De overbruggingsregeling (zie artikel 7:673d BW) houdt in dat je voor de berekening van de transitievergoeding voor werknemers die voor 1 mei 2013 in dienst zijn getreden, mag doen alsof het dienstverband pas per 1 mei 2013 bestaat. Hierdoor zal hun transitievergoeding lager uitvallen. De regeling geldt tot 1 januari 2020. In dat geval kan de ondernemer een verklaring aanvragen bij het UWV waarin staat dat hij voldoet aan de voorwaarden voor de overbruggingsregeling voor de transitievergoeding. De ondernemer moet dan voldoen aan onder meer de volgende voorwaarden. Het netto resultaat over de 3 boekjaren voor het boekjaar waarin de ontslagaanvraag is ingediend, is lager dan 0. De waarde van het eigen vermogen was negatief aan het einde van het boekjaar en de waarde van de vlottende activa was lager dan de schulden aan het einde van het boekjaar voor het boekjaar waarin de ontslagaanvraag wordt ingediend. Het gaat daarbij om schulden met een resterende looptijd van maximaal 1 jaar.

Werkgever is de transitievergoeding niet altijd verschuldigd

In de praktijk blijkt dat in sommige bedrijven werknemers bereid zijn van (een deel van) hun transitievergoeding af te zien, omdat zij begrijpen dat uitbetaling van deze vergoedingen ook de arbeidsplaatsen van collega’s in gevaar brengt. Dit is echter een uitzondering. Het staat werkgevers en werknemers vrij in dat geval af te zien van uitbetaling van de transitievergoeding. Let er wel op, dat dit op een juiste manier wordt verwoord.

Daarnaast geeft de wet aan dat de werkgever in een aantal gevallen geen transitievergoeding is verschuldigd. Deze houden echter geen verband met de financiële noodzaak van een onderneming. De wet noem de volgende gevallen:

– wanneer de werknemer nog geen 18 jaar is en niet meer dan 12 uur per week heeft gewerkt;

– wanneer de beëindiging van het dienstverband verband houdt met het bereiken van pensioengerechtigde of AOW-gerechtigde leeftijd;

– wanneer het ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

Hoewel je je kunt afvragen of de uitsluiting van jongere of oudere werknemers wel gerechtvaardigd is, zullen de meeste discussies zich afspelen op het gebied van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Hier kan de werkgever immers meerdere kanten mee opgaan. De vraag is dan ook wanneer is er sprake van ernstige verwijtbaarheid of nalatigheid aan de kant van werknemer? Hierbij kun je denken aan de volgende situaties:

– de werknemer maakt zich schuldig aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor de werknemer het vertrouwen van de werkgever onwaardig is geworden;

– de werknemer in strijd met de gedragscode en protocollen geld leent uit de kas en dit leidt tot een vertrouwensbreuk;

– de werknemer leeft de controlevoorschriften tijdens ziekte herhaaldelijk niet na zonder gegronde reden en zelfs niet na de sanctie van loonopschorting;

– de werknemer komt veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op het werk, waardoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werknemer meerdere keren is aangesproken;

– de werknemer heeft zijn productiecijfers op oneigenlijke wijze geprobeerd gunstiger voor te stellen en hierdoor het vertrouwen van de werkgever ernstig beschaamd.

-de werknemer maakt zich schuldig aan mishandeling, discriminatie of seksuele intimidatie.

Let wel, ernstige verwijtbaarheid of nalaten van de werknemer voor ontbinding of ontslag brengt niet automatisch met zich mee dat de werknemer geen recht heeft op de wettelijke transitievergoeding. De kantonrechter kan namelijk oordelen dat de werknemer toch in aanmerking dient te komen voor de gehele of gedeeltelijke transitievergoeding, indien het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 7:673 lid 8 BW).

Transitie- en inzetbaarheidskosten mogen door de werkgever in mindering worden gebracht op de transitievergoeding. Welke kosten zijn dit en hoe kan de werkgever dit mogelijk maken? 

Het is een werkgever toegestaan om zogenaamde transitie- en inzetbaarheidskosten af te trekken van de transitievergoeding conform het Besluit voorwaarden in mindering brengen kosten op transitievergoeding.

Wat zijn transitiekosten?

Transitiekosten zijn kosten van maatregelen in verband met het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst, gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid van de werknemer (artikel 7:673 lid 6 sub a BW). Voorbeelden hiervan zijn: kosten voor (om)scholing, een outplacementtraject of de vrijstelling van werk tijdens een langere termijn dan de wettelijke opzegtermijn.

Wat zijn inzetbaarheidskosten?

Inzetbaarheidskosten zijn kosten die verband houden met de bevordering van de bredere inzetbaarheid van de werknemer die tijdens de arbeidsovereenkomst zijn gemaakt (artikel 7:673 lid 6 sub b BW). Het gaat daarbij om cursussen of opleidingen die niet noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de huidige functie van werknemer en die de inzetbaarheid van de werknemer vergroten buiten de organisatie van de werkgever of als er sprake is van een arbeidsovereenkomst omwille van het volgen van een opleiding. De inzetbaarheidskosten moeten in een periode van vijf jaar voor het einde het einde van de arbeidsovereenkomst zijn gemaakt. De periode van vijf jaar kan schriftelijk worden verkort of verlengd.

Voorwaarden voor aftrek van transitie- en inzetbaarheidskosten

Mag de werkgever dan te allen tijde de transitiekosten en inzetbaarheidskosten in mindering brengen op de transitievergoeding? Nee, er zijn een aantal voorwaarden voor:

De kosten dienen gespecificeerd te zijn en de werknemer behoort daar schriftelijk over te zijn geïnformeerd. Deze eis geldt niet als het gaat om een arbeidsovereenkomst omwille van een opleiding.

De werknemer moet schriftelijk hebben ingestemd met de aftrek van de transitie- en/of inzetbaarheidskosten, tenzij er sprake is van kosten die gekoppeld zijn aan collectieve afspraken zoals een cao.
De kosten moeten daadwerkelijk zijn gemaakt door de werkgever die de transitievergoeding moet voldoen. Kosten van vorige werkgevers mogen niet in mindering worden gebracht op de transitievergoeding.
De kosten moeten daadwerkelijk zijn gemaakt voor de werknemer.
Loonkosten mogen niet in mindering worden gebracht, tenzij er sprake is van een langere opzegtermijn met vrijstelling van werk. In dit geval mogen de loonkosten wel van de transitievergoeding worden afgetrokken.
De kosten moeten redelijk zijn.
De kosten mogen niet op derden verhaald kunnen worden (denk aan bepaalde O&O fondsen);
Kosten (geheel of gedeeltelijk) die teruggevorderd kunnen worden op basis van een studiekostenbeding mogen niet worden afgetrokken van de transitievergoeding.

Transitie- en inzetbaarheidskostenbeding in de arbeidsovereenkomst?

Gelet op de voorwaarden onder punten 1 en 2 zal een werknemer niet snel bereid zal zijn om achteraf in te stemmen met een aftrek van de transitie- en inzetbaarheidskosten op de transitievergoeding. Het ligt daarom voor de hand om een transitie- en inzetbaarheidskostenbeding overeen te komen in de arbeidsovereenkomst, waarbij partijen afspreken dat de werknemer op voorhand instemt met de aftrek van transitie- en/of inzetbaarheidskosten, mits de werkgever de kosten heeft gespecificeerd, de werknemer daarover is geïnformeerd en de kosten daadwerkelijk zijn gemaakt door werkgever. Dit brengt helaas een deugdelijke administratie van de werkgever met zich mee omtrent de transitie- en inzetbaarheidskosten. Wat ook interessant kan zijn, is dat partijen contractueel een langere opzegtermijn dan de wettelijke opzegtermijn overeen kunnen komen, waarbij de werknemer van tevoren instemt met een vrijstelling van werk tijdens de opzegtermijn als gevolg waarvan het loon over de periode van vrijstelling van werk in mindering mag worden gebracht op de transitievergoeding. Als werkgever doe je er daarom verstandig aan om de arbeidsovereenkomsten met het personeel aan te laten passen.

Voor meer informatie: Mariska Aantjes, mail: aantjes@aantjesadvocaten.nl.

Tel: 070-7620160 of 06-14545793